Anti-Corruption Certification

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Plusieurs tendances différentes convergent pour conduire les entreprises à multiplier les enquêtes internes (internal investigation). Progressivement, mais sûrement, l’enquête interne ne sera plus exceptionnelle mais une pratique régulière.

Le Responsable de la Conformité doit se préparer à cette évolution profonde qui entraîne à mes yeux trois conséquences majeures concernant :

1. le statut confidentiel des informations collectées
2. la protection juridique des collaborateurs
3. la crédibilité même du responsable de la conformité et de son programme.

La multiplication des enquêtes internes

Quatre tendances lourdes laissent présager une augmentation durable et rapide des enquêtes internes.
En premier lieu, on assiste à un accroissement des exigences légales en matière de contrôles. Les autorités américaines ont toujours considéré qu’un programme anti-corruption avait pour objet de « prévenir ET de détecter la corruption ». A leur suite, de nombreuses juridictions leur ont emboité le pas et ont considéré que la détection de la corruption était un élément important des programmes anti-corruption : Espagne (loi de juillet 2015), Brésil (Loi de septembre 2015), France (Loi Sapin de décembre 2016), Mexique (Loi de juin 2017).

En second lieu, l’efficacité de cette obligation légale est renforcée dans de nombreux pays par l’adoption de politiques visant à encourager la révélation volontaire d’actes de corruption. Depuis les premiers accords de poursuites différées formalisés par les USA (DoJ en 2008 et SEC en 2010), de nombreux pays ont encouragé les entreprises à coopérer avec leurs autorités en prévoyant des réductions de sanctions voire des exonérations de poursuites : Royaume Uni (2014), France (2016), Japon (2018), Canada (2018). L’année dernière, en reconduisant et en renforçant le FCPA Pilot Program, le US DoJ confirme qu’il s’agit d’une volonté politique forte ayant peu de chance de s’affaiblir.

Troisièmement, le développement des systèmes d’alertes en entreprise se traduit par la nécessité de conduire des enquêtes internes sur tout soupçon de corruption qui remonte à la surface. La systématisation des dispositifs d’alertes est une tendance lourde à laquelle les entreprises ne peuvent se soustraire car elle répond autant à une obligation légale dans un nombre croissant de pays qu’à une exigence grandissante de la société civile.

Enfin le développement des outils de data mining qui permettent des contrôles approfondis, à des coûts de plus en plus abordables et dans des modalités de plus en plus aisées (user friendly), constitue la quatrième raison qui explique que les enquêtes internes déjà nombreuses, vont encore s’intensifier.


Préparer l’entreprise à l’accroissement des enquêtes internes

La croissance des enquêtes internes pose à l’entreprise des enjeux que le Responsable de la Conformité doit anticiper afin de permettre à l’entreprise d’en tirer les bénéfices prévus par les lois, tout en minimisant les conséquences néfastes. Une enquête interne bien menée peut permettre certes à l’entreprise de bénéficier de réduction de peine ou de faire valoir sa sincérité dans la lutte contre la corruption dans les pays où la loi ne prévoit pas de réduction de peine. Elle n’en est pas moins toujours vécue par l’entreprise comme un moment difficile qui – s’il est mal préparé - peut se révéler lourd de conséquences.

J’identifie trois enjeux majeurs qui doivent être anticipés avant toute enquête interne. Le premier est d’ordre juridique, le second relève de la défense des employés et le troisième est lié à l’efficacité du programme anti-corruption
Premier enjeu : la confidentialité des informations collectées durant l’enquête interne.

L’année 2018 a vu au Royaume Uni la résolution d’une question attachée à la confidentialité des documents d’avocats (legal priviledge) dont les leçons sont particulièrement intéressantes. En un mot, une entreprise engagée dans un programme de révélation volontaire a vu l’autorité de poursuite anglaise être autorisée en première instance, à requérir les documents internes à l’enquête au motif que les employés interrogés par les cabinets d’avocats, étaient des « témoins » et non des « clients des avocats ». Le compte rendu de leurs interviews ne pouvait donc bénéficier d’un traitement confidentiel.

En septembre 2018, la cour d’appel d’Angleterre et du pays de Galles a invalidé le jugement de première instance et formulé trois recommandations. Pour que les documents issus de l’enquête interne soient couverts par la confidentialité accordée aux avocats, il faut :

  • identifier clairement, dans la lettre de mission aux avocats, qui sont les « clients des avocats » en incluant les employés et pourquoi pas dans certains cas les tiers travaillant pour l’entreprise ;
  • faire travailler tous les enquêteurs, y compris les consultants des cabinets d’investigation (forensic), sous la responsabilité juridique des avocats ;
  • identifier explicitement les documents qui seront considérés comme couverts par confidentialité du privilège d’avocat.

La pertinence de ces trois recommandations dépasse les limites territoriales du Royaume Uni et doit être prise en compte par l’entreprise concernée avant toute enquête interne.

Second enjeu : la protection des employés impliqués dans l’enquête interne.

Le sujet de la protection des employés n’est pas récent aux Etats-Unis, en raison de la longue habitude qu’ont les entreprises américaines de mener ce genre d’enquête. Il est une nouveauté pour la plupart des autres pays.
Lorsque l’enquête est menée auprès des collaborateurs par un cabinet d’avocat, il n’est pas nécessairement clair pour le collaborateur que l’avocat auquel il parle est celui de l’entreprise, et non le sien. Autrement dit, l’avocat est chargé de défendre l’intérêt de l’entreprise et non celui du collaborateur. Ainsi, il est important que ce collaborateur sache que ce qu’il dit peut-être retenu contre lui. Ce sujet avait fait l’objet d’un jugement en appel en 1981 aux Etats-Unis, concernant la société Upjohn et s’est traduit par ce que l’on appelle couramment « l’Upjohn warning ».

En un mot, l’application de l’ « Upjohn warning » demande que lorsque qu’un employé est interrogé, il lui soit signifié explicitement que cet avocat est celui de l’entreprise et non le sien... et qu’il peut lui-même demander à bénéficier d’un avocat, lequel doit naturellement être pris en charge par l’entreprise.

L’explication et la mise en œuvre de l’ « Upjohn warning » participe de l’essentielle bonne acceptation de l’enquête interne par les collaborateurs, ce qui constitue le troisième enjeu.

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