Anti-Corruption Certification

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Lorsqu’il y a 20 ans les pays se sont mis d’accord sur la Convention anti-corruption de l’OCDE, je me souviens de la satisfaction de façade des représentants des pays signataires. Nous avions enfin un instrument légal pour lutter contre la corruption d’agents publics étrangers. Mais le texte n’était signé que par un petit nombre de pays et la volonté pour chaque pays de poursuivre ses entreprises pour des actes de corruption commis à l’étranger - actes qui se traduisaient par des contrats et des profits rapatriés étaient – à l’exception des Etats-Unis - absente.

Lorsqu’il y a 20 ans les pays se sont mis d’accord sur la Convention anti-corruption de l’OCDE, je me souviens de la satisfaction de façade des représentants des pays signataires. Nous avions enfin un instrument légal pour lutter contre la corruption d’agents publics étrangers. Mais le texte n’était signé que par un petit nombre de pays et la volonté pour chaque pays de poursuivre ses entreprises pour des actes de corruption commis à l’étranger - actes qui se traduisaient par des contrats et des profits rapatriés étaient – à l’exception des Etats-Unis - absente.

C’était sans compter sur la mise en œuvre du Groupe de suivi de l’application de cette Convention, présidé chaque trimestre avec une main de fer par Mark Pieth, Professeur pénaliste de l’Université de Bâle. C’était sans compter également sur la volonté américaine d’appliquer le volet extraterritorial du FCPA et de poursuivre des entreprises majeures dans certains pays et tout particulièrement en Europe, conduisant in-fine ces derniers à préférer poursuivre leurs propres entreprises eux même plutôt que d’en abandonner les condamnations au US Department of justice.

En vingt ans, les résultats de la mise en œuvre de la Convention anti-corruption de l’OCDE sont impressionnants. Qu’on en juge : près de 350 entreprises condamnées, près de 500 individus condamnés. Et en ce 20ème anniversaire plus de 400 enquêtes sont en cours dans 25 pays tandis 150 individus font l’objet de poursuites.

Mais au-delà de la multiplication des poursuites et des condamnations d’actes de corruption d’agents publics étrangers, la Convention est à l’origine de quatre changements inattendus.


1. Une harmonisation progressive des modalités de poursuites

Le tremblement de terre européen qu’a représenté l’affaire Siemens, 10 ans après la Convention, a eu une conséquence majeure qui n’a pas tout de suite identifiée. La mise en œuvre de poursuites américaines sur le géant industriel a conduit les autorités allemandes à adapter leurs propres modes de poursuites afin de ne pas rester en reste au regard d’une procédure américaine à la fois plus rapide et plus efficace.

L’utilisation d’un cabinet d’avocat, Debevoise & Plimpton, dans la conduite des investigations et le recours à une procédures négociée par les autorités américaines, suivi en cela par les autorités allemandes, ont ouvert la voie en Europe à des modalités d’enquêtes et de condamnation alternatives pour les cas de corruption dont la complexité et la nature obscure sont un obstacle majeur aux poursuites traditionnelles engagées sous le mode contradictoire.

Dans la suite du Pattegiamento italien ou des procédures négociées en Hollande, le Royaume-Uni (2014) d’abord puis d’autres pays dont la France (2016) ont ouvert la porte à des modalités juridiques encourageant la révélation volontaire d’actes délictueux découvert par les entreprises.
L’harmonisation progressive des modalités de poursuites à laquelle on assiste contribue à une plus grande cohérence et à une plus grande efficacité des poursuites multi-juridictionnelles mises en œuvre dans les cas d’incrimination de corruption transnationale.

Cette harmonisation qui émerge vient de facto pallier au fait que l’article 4 de la Convention (qui demande aux Parties concernées par un même cas de corruption de se concerter) n’a à proprement parler jamais été mis en œuvre formellement.

La première conséquence de la mise en œuvre de la Convention anti-corruption est donc de conduire, au sein des pays Parties, à une harmonisation progressive des modalités de poursuites en matière d’incrimination tant en matière de corruption transnationale que de corruption nationale. 

2. L’émergence de lignes directrices nationales

De même que l’on assiste l’émergence d’une convergence des modalités de poursuites nationales on assiste aussi à l’émergence d’un cadre de prévention de la corruption cohérent au niveau international.

La deuxième conséquence de la transposition de la Convention OCDE en droit interne est en effet la publication par un nombre croissant de juridictions de lignes directrices formulées – sous forme de recommandations ou d’obligation - à l’intention des entreprises pour prévenir et détecter les actes de corruption.

Avec le décret-loi 231, les autorités italiennes ont ouvert la voie dès 2001, suivi de près par le chapitre 8 des US federal Sentecing Guidelines en 2004 (à vérifier). Mais c’est à l’évidence la Guidance du UK Bribery Act publiée en 2011, dans la ligne de la failure to prevent corruption offense qui a lancé la dynamique. La dimension extraterritoriale du failure to prevent corruption offense concerne toute entreprise qui exerce une activité commerciale au Royaume-Unis mais elle est couplée avec une affirmative defense pour les entreprises ayant mis en œuvre des procédures répondant aux recommandations de la Guidance. Cette portée extraterritoriale de la loi anglaise qui peut être tempérée par la Guidance a fait des six principes qu’elle contient une référence mondiale en matière de prévention de la corruption.

Dans la foulée, les autorités russes (art 13.3 FL 273 de janvier 2013), brésiliennes (Law No. 12,486 2014 Clean Company Act), Espagnoles (Organic Law 1/2015 du 1 juillet 2015) françaises (8 décembre 2016) et enfin mexicaine (GLAR 19 juillet 2017) ont adoptées des lignes directrices, soit sous formes d’obligation soit sous forme de recommandation.

Si de nombreuses différences existent entre elles, il faut cependant souligner leur cohérence globale et leur intention commune : fournir aux entreprises des références pour construire leur programme de prévention de la corruption.
Ainsi donc l’activité du groupe de travail de l’OCDE, focalisé sur la corruption transnationale et permettant aux autorités des pays Parties d’échanger sur leurs pratiques de poursuites a eu pour conséquence indirecte de faire émerger des principes directeurs auxquels certains pays ont voulu donner force de loi pour lutter contre la corruption au niveau national.


3. La croissance des poursuites nationales hors de la zone OCDE

Plus surprenant encore est le fait d’observer que l’intensification de la lutte contre la corruption transnationale au sein des pays signataires de la Convention s’est traduite par un accroissement des poursuites nationales dans les pays non-membres.

Les condamnations d’entreprises appartenant aux pays de la Convention pour des actes commis dans pays tiers a conduit ces derniers à s’intéresser de plus près aux pratiques de corruption dans leur propre pays.
C’est ainsi que l’on a vu que des pays non signataires et traditionnellement mal noté dans l’indice de Transparence international renforcer progressivement leurs législations et engager des poursuites à l’encontre de leurs entreprises ainsi qu’à l’encontre de de certains de leurs cadres administratifs et dirigeants politiques. Les exemples en provenance d’Algérie, de Chine ou d’Arabie Saoudite, pour n’en citer que quelques-uns des plus récents sont à cet égard très significatifs.

La troisième conséquence est donc de voir que l’accroissement du nombre de sanctions pour corruption transnationale, pour l’instant limité au cercles restreint des 43 pays signataires de la Convention OCDE se traduit – progressivement – par une égalisation du terrain de jeu grâce aux poursuites engagées nationalement par les autorités des pays qui ne sont pas parties à la Convention.


4. L’émergence d’un standard international la norme ISO 37001

Quatrième conséquence, indirecte également mais extrêmement significative, l’émergence d’un standard international conçu à la fois par les entreprises et des représentants des gouvernements : l’ISO 37001 Anti-Bribery Management Standard.

La publication de l’ISO 37001 est la résultante de trois dynamiques complémentaires. 

  • La première qui vient d’être évoquée est l’émergence de lignes directrice au niveau national dans plusieurs pays signataires de l’OCDE. Cela témoigne du fait qu’il est possible d’avoir un corpus commun de bonnes pratiques.
  • La seconde est le résultat direct de l’UK Bribery Guidance qui contient dans sa dernière section (6ème principe) une référence à la certification comme méthode possible de vérification de la mise en œuvre d’un programme anti-corruption. La certification apparait dès lors un moyen de vérification de la réelle mise en œuvre d’un programme anti-corruption.
  • La troisième dynamique est celle qui trouve son origine dans l’article 1 de la Convention et qui demande au Parties, d’incriminer les actes de corruption qu’il soit commis « …directement ou indirectement… » et qui pousse les entreprises à s’assurer que leurs tierces parties ne commettent pas d’acte de corruption. La certification devient l’un des moyens dont les entreprises disposent pour vérifier si leurs tierces parties ont mis en œuvre des moyens similaires au leur pour prévenir et détecter la corruption.


Enfin la norme ISO 37001 offre une perspective particulièrement intéressante au regard de la critique qui a toujours été formulée à l’égard de la Convention OCDE qui est de n’incriminer que la corruption active sans permette la poursuite d’agents public corrompus. Je m’explique : puisque la norme ISO peut s’appliquer également aux administrations.

Enfin la norme ISO 37001 offre une perspective particulièrement intéressante au regard d’une critique qui a toujours été formulée à l’égard de la Convention OCDE dont l’efficacité serait limitée car elle n’incrimine que la corruption active sans permette la poursuite d’agents public corrompus. Je m’explique : puisque la norme ISO peut s’appliquer également aux administrations, on peut raisonnablement penser que des agences publiques donneuses d’ordre se feront certifier … et demanderont aux entreprises candidates à leur appel d’offre de se faire certifier également. Non que la certification soit la panacée universelle contre la corruption mais parce que la certification ISO 37001 signe la volonté des dirigeants – en l’occurrence publics et privés - de mettre en œuvre des ressources appropriées pour prévenir et détecter la corruption.

20 ans c’est l’âge de la force et de l’imagination ou tout est possible. C’est l’âge de la Convention de l’OCDE, une Convention qui en 20 ans déjà tellement changé la pratique des affaires et qui porte en elle encore tant de promesses à vernir pour des relations commerciales plus transparentes, plus équitables et plus efficaces.

 

About Philippe Montigny

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Philippe Montigny is the founder of ETHIC Intelligence, a leading anti-corruption certification agency that has been certifying companies since 2006. He is currently the Chairman of the Technical and Impartiality committees and has over 20 years of experience in anti-corruption compliance, beginning at the Office of the OECD Secretary-General, for which he was involved in the ministerial negotiations that led to the OECD Anti-Bribery Convention in 1997. Philippe Montigny was also a co-drafter of the compliance management system standard (ISO 19600) published in 2014 and of the anti-bribery management system standard (ISO 37001) published in 2016 and served as ISO liaison officer between the two.

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