Anti-Corruption Certification

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Il y a trois types de tierces parties qui représentent différents types de risques, chacun requérant différents types de due diligences.

Faire des due diligences sur les tiers qui ne soient pas fondées sur une analyse de risque est particulièrement contreproductif pour les raisons suivantes :

  • Faire des due diligences sur des tierces parties qui ne présentent pas de risque est une perte de temps et d’argent
  • Faire des due diligences qui ne soient pas modulées selon les risques signifie souvent ne pas faire de diligences assez approfondies sur les tierces parties qui présentent un risque significatif, ce qui fait courir un risque à l’entreprise
  • Ne pas avoir d’approche basée sur les risques donne aux collaborateurs une image bureaucratique déconnectée de la réalité des affaires ce qui nuit à la crédibilité de la procédure de due diligence

Quelle méthode devrait être utilisée lors de l’évaluation des risques d’un tiers ?

ETHIC Intelligence, s’appuyant à la fois sur les bonnes pratiques que l’on trouve dans certaines législations, (US FCPA Resource Guide, UK Bribery Act Guidance, les recommandations de la loi française, dite « Sapin II » …) et sur les normes ISO 37001, propose de distinguer trois catégories représentant respectivement des risques élevés, moyens, et faibles.


Risque élevé

Les partenaires commerciaux
Les partenaires commerciaux sont des tierces parties à qui il est non seulement facile de demander une surfacturation, mais qui peuvent également avoir un intérêt à payer un pot de vin pour le succès de la mission qu’ils conduisent au nom ou en lien avec l’entreprise donneuse d’ordre.

Dans cette sous-catégorie, on peut distinguer trois types de partenaires commerciaux qui induisent des modalités de risques différents mais des diligences approfondies à chaque fois.

Représentants de l’entreprise
Les « Représentants de l’entreprise » sont ceux qui vont agir au nom de l’entreprise vis-à-vis d’un client ou d’une administration. L’exposition aux risques de corruption liés aux représentants est le risque qu’ils s’engagent eux-mêmes dans un acte de corruption commerciale lorsqu’ils interviennent pour le compte de l’entreprise. Ces représentants sont : les agents de vente, intermédiaires, lobbyistes, consultants chargés de la récupération de créances, logisticiens, courtiers en douane… dans ces situations, l’entreprise peut-être poursuivie pour des actes de corruption commis par ces agents, même si l’action répréhensible a été commise à l’insu de l’entreprise.
Le risque associé à ces représentants doit être évalué au moyen d’une analyse qualitative du modèle commercial. Cette évaluation doit prendre en compte le nombre de représentants ainsi que l’importance de leurs missions au sein de l’entreprise.

Distributeurs
Les distributeurs vendent les biens et services de l’entreprise. Le risque de corruption est lié au fait que si le distributeur vend le produit ou le service de façon légitime ou par le biais d’un pot de vin, le bénéficiaire final reste l’entreprise. Il existe plusieurs formes de contrats de distribution et ces distributeurs peuvent être exclusifs ou non-exclusifs et la nature du risque est en partie liée à ces modalités contractuelles.
Ce risque de corruption associé aux distributeurs doit être évalué par une analyse qualitative du modèle commercial qui lie l’entreprise au distributeur directement. Plus le lien est fort, plus le risque sera élevé. Cette évaluation doit prendre en compte la quantité de distributeurs ainsi que leur niveau de dépendance vis-à-vis de l’entreprise.

Les partenaires de l’entreprise
Les partenaires de l’entreprises sont les sociétés avec lesquelles l’entreprise s’associe dans le cas d’un consortium ou d’une Joint-Venture (JV). Dans ce cas si l’acte de corruption est commis par la société partenaire, l’entreprise peut voir sa responsabilité engagée dans la mesure où elle tire profit de ce crime même s’il est commis à son insu. En un mot, en partageant les profits, on partage les risques.) Dans ces circonstances, l’entreprise a non seulement affaire à ses propres risques mais aussi à ceux de l’entreprise partenaire lorsqu’ils font des affaires ensemble. Ce risque de corruption partagé est déterminé par l’importance que représentent ces consortium ou des JVs dans le commerce ainsi que le risque d’exposition à la corruption via l’entreprise partenaire.

Le risque de corruption partagé est évalué par une analyse qualitative du modèle commercial. Cette évaluation doit prendre en considération le nombre de JVs, leur rôle dans le modèle commercial, et leur risque intrinsèque (activité, pays…).

Dans le cas des partenaires commerciaux le risque principal vient du fait que celui-ci peut payer un pot de vin à l’insu de l’entreprise donneuse d’ordre s’il considère que ce pot de vin va lui permettre de mener à bien sa mission. Autrement-dit il fait courir à l’entreprise un risque pénal majeur qui ne peut être atténué qu’au regard des diligences approfondies menées par l’entreprise comme preuve de leur véritable volonté à faire des affaires avec ce partenaire. Cette diligence doit être adaptée aux risques spécifiques des représentants, distributeurs et/ou partenaires commerciaux.

Risque moyen

Cabinets de conseil
Pourquoi utilise-t-on des tierces parties pour payer un pot-de-vin ? Tout simplement parce que le montage est simple n’est pas aisément identifiable. Il suffit qu’une tierce partie, consultant, fournisseur, ou autre, accepte de surfacturer son service ou produit à l’entreprise et qu’elle utilise ce montant surfacturé pour payer un pot de vin de façon pécuniaire ou sous forme de service.

La surfacturation est plus facile pour un service immatériel dont la valeur est fluctuante que pour des produits matériels dont la valeur est facilement comparable aux prix du marché.

Les agences de communication, bureaux d’architecture, sociétés d’avocats, cabinet d’expertise comptables… rentrent dans cette catégorie.

Contrairement aux partenaires commerciaux, les sociétés de consultants n’ont aucun intérêt à s’engager dans un acte de corruption, sauf si l’entreprise - leur client – le leur demande. Autrement dit le risque de corruption se trouve d’abord au sein de l’entreprise. Le seul risque que présente le cabinet de conseil est d’accepter d’y participer, souvent parce qu’elle ne veut pas déplaire à son client.

Dans cette perspective, la diligence sur la société de conseil va porter sur sa solidité financière - autrement dit sa capacité à ne pas se laisser tenter financièrement par une opération de surfacturation - et sur sa réputation – c’est-à-dire sur sa capacité à refuser intrinsèquement une telle proposition.

Risque faible

Fournisseurs et sous-traitants.

De même que pour les consultants, les fournisseurs et sous-traitants n’ont aucun intérêt à payer un pot de vin pour le compte d’une entreprise donneuse d’ordre sauf si cette dernière le leur demande. Et si l’entreprise le leur demande, les montants de l’acte de corruption seront relativement limités car les services d’achats ont de nombreuses possibilités pour comparer les prix avec les pratiques de marché et donc de détecter tout prix excessif.


Si malgré le risque faible, l’entreprise souhaite néanmoins faire une diligence, celle-ci pourra n’être que légère. Les sous-traitants sont dans cette même catégorie, ils ne représentent qu’un risque faible et n’appellent éventuellement qu’à une diligence légère. Il existe tout de même une exception de taille, il s’agit des sous-traitants qui sont imposés par le client final, soit dans le cadre d’un appel d’offre ou d’un marché en direct, soit dans le cadre d’un contrat d’offsets. Dans ce cas le risque doit être considéré comme élevé. Il est possible qu’un client final souhaite imposer un sous-traitant pour des raisons légitimes mais aussi parce qu’il en tire un avantage particulier, par exemple en en étant directement ou indirectement actionnaire. Dans ce dernier cas où le risque est élevé, la diligence à conduire doit être approfondie, aussi approfondie que pour les partenaires commerciaux.

***
Le standard ISO 37001, tout comme la Guidance du UK Bribery Act et la loi française Sapin II considère que les clients sont des tierces parties. Ce sont cependant des tierces parties qui appellent une analyse de risque et une diligence d’une nature radicalement différente de celles que l’on applique aux Business Partners, consultants, et sous-traitants.

About Philippe Montigny

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Philippe Montigny is the founder of ETHIC Intelligence, a leading anti-corruption certification agency that has been certifying companies since 2006. He is currently the Chairman of the Technical and Impartiality committees and has over 20 years of experience in anti-corruption compliance, beginning at the Office of the OECD Secretary-General, for which he was involved in the ministerial negotiations that led to the OECD Anti-Bribery Convention in 1997. Philippe Montigny was also a co-drafter of the compliance management system standard (ISO 19600) published in 2014 and of the anti-bribery management system standard (ISO 37001) published in 2016 and served as ISO liaison officer between the two.

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